【法律风险】

劳动合同的使用期是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，依照法律规定，在自愿平等，协商一致的基础上在劳动合同期限内特别约定的一个供双方当事人互相考察的期限。试用期的长短与劳动合同期限的长短挂钩，不能超过法定的期限。试用期只能书面约定，不能口头约定。口头约定的试用期无效。

试用期内用人单位向劳动者本人直接提出解除劳动关系的意思表达后就可以解除劳动关系。但是试用期解除劳动关系仅限于劳动者有下列情形之一：

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的; 

(2)严重违反用人单位的规章制度的; 

(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; 

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; 

(5)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

 (6)被依法追究刑事责任的。 

(7)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; 

(8)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。

《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。　　劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。另根据《劳动合同法实施条例》第15条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。

【相关案例】

顾某于2014年1月就职于某可以公司，双方签订了一份试用期合同，双方约定试用期3个月。试用期满后，双方签订了一份正式劳动合同，合同期限1年。顾某于2014年6月主动离职后向当地劳动仲裁部门申请劳动仲裁，要求单位支付违法约定试用期的赔偿金。仲裁支持了顾某的申请请求后，单位不服诉至法院。

【案例评析】

单位约定试用期3个月是否违法?

对于试用期期限的约定，法律有明确的规定。用人单位并不能擅自设定试用期的长短。本案中，用人单位与劳动者签订了为其1年的劳动合同却设定了3个月试用期，而且还把试用期排除在整个劳动合同之外，明显违背了法律法规对于试用期的规定。因此，法院判令该科技公司支付顾某违反约定试用期的赔偿金。

【风险提示】

用人单位不能将使用期从劳动合同的期限中剥离出来，否则，会陷入认识的误区，带来相应的法律风险。在实践中，有些用人单位与新招用的劳动者签订劳动合同同时会拿出两份合同来签：一份是试用期合同，另一份是劳动合同，并且告知劳动者只有通过了试用期考核，才可以签订正式的劳动合同。其实企业的而这种做法是错误的。《劳动合同法》规定试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期后者劳动合同期限与试用期相同的，该期限为劳动合同期限。这意味着，所有单独的适用期合同都被视为正式合同期限。

2、解除试用期员工的法律风险

有3种情况，用人单位不得解除处于适用期内的劳动合同：

一是劳动合同在试用期因工负伤被鉴定为1-10级的，用人单位无权以劳动者不能工作或者不能胜任为由提出解除劳动合同。

二是试用期发现劳动者怀孕的，不得解除劳动合同、如果孕期、产期、哺乳期间的女职工在合同规定的试用期内发现不符合录用条件的，可以辞退。但不得以女职工怀孕、休产假、哺乳为由辞退。

三是对不符合录用条件的劳动者，用人单位在试用期并未解除劳动合同，超过试用期后，则不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

此外，根据《劳动合同法》第83条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，有劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。由此可以看出，只有在法律规定的范围内约定试用期才能避免风险。

【化解对策】

根据《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这一条的规定实际上将以下行为都将作为违法处理：

(1)劳动者与用人单位原已经约定使用期，到期后续签劳动合同再次约定试用期的;

(2)劳动者调整岗位，与用人单位重新约定使用期的;

(3)劳动者从用人单位离职若干年后又回到本单位上班，再次约定试用期的;

(4)用人单位改换法定代表人、股东、改换名称等不影响用人单位主体资格的情况下，与劳动者再次约定试用期。原已约定试用期，后来双方协商将使用期延长，但并未超过法定最长试用期限。